Le droit pénal des affaires est une création assez récente, elle date pour une large part du XXè siècle, et pour les infractions les plus importantes précisément de l’entre deux guerres.
L’idée de pénaliser le chef d’entreprise avec des infractions spécifiques n’allait en effet pas de soi. L’idéal révolutionnaire était l’égalité entre les citoyens ; le premier code pénal en était donc le reflet : sauf de très rares exceptions comme la banqueroute, ne pouvaient être opposées aux commerçants que des infractions de droit commun. Commerçants certes, mais citoyens comme les autres avant tout.
La vie des affaires a cependant révélé des particularités qui ont justifié des infractions spécifiques. La notion de personne morale, avec son patrimoine propre, justifie une protection particulière contre les agissements déviants de dirigeants omnipotents. L’institution des commissaires aux comptes, comme organes de contrôle avec obligation de dénonciation, la création de délits comme l’abus de bien social, la distribution de dividendes fictifs ou la présentation de comptes inexacts, en sont la démonstration.
Le droit pénal du travail en est un autre exemple notoire : la prise en compte des droits des salariés, le développement du syndicalisme, se sont accompagnés de mesures de protections de plus en plus sévères, dont beaucoup ont désormais une nature pénale.
Pour autant, le droit pénal n’a-t-il pas été trop loin ?
Rappelons l’évidence : il y a pénal lorsque ce n’est pas une indemnisation qui est prononcée, avec des dommages-intérêts, mais lorsqu’une peine peut être infligée, c’est-à-dire prison ou amende. Il y a pénal lorsque l’ordre public doit être protégé et non de « simples » intérêts privés.
Si un tribunal correctionnel dispense de peine, mais condamne à des dommages intérêts, la condamnation n’est plus pénale, mais seulement civile. Lorsque le Conseil de la Concurrence, l’Autorité des Marchés Financiers condamnent à des amendes, on est dans le para-pénal, une peine est prononcée, même si ce n’est pas par un juge répressif au sens strict. Il en est de même lorsque le tribunal de commerce prononce une faillite personnelle.
Pourquoi ce rappel ? Parce que la dépénalisation pose la question de l’utilité du prononcé d’une peine.
Nombre d’actes condamnables, qui perturbent le cours normal des affaires, ne pourraient-ils pas donner lieu à des sanctions d’une autre nature ?
On l’a vu, ces dernières années, certaines infractions ont disparu au profit de nullités et injonctions.
On a longuement écrit sur le fait que cette dépénalisation ne concerne en réalité que des infractions jamais poursuivies. Mais au-delà, ce qui est le plus intéressant, c’est l’idée que la sanction pénale pourrait être dans nombre de cas valablement remplacée par une sanction civile ou commerciale.
C’est une vision assez anglo-saxonne du droit des affaires : entre gens de bonne compagnie, les problèmes ne peuvent-ils se régler ailleurs que devant un tribunal correctionnel ?
La dépénalisation a sans aucun doute des avantages. Car force est de constater que le droit pénal a été utilisé, comme une arme, dans des litiges en réalité purement commerciaux (ou sociaux). Le cessionnaire d’actions de société voulant éviter de régler le solde du prix de cession, le salarié faisant pression pour mieux transiger, les exemples sont nombreux. D’expérience, avec plus de quinze mille infractions existantes, il y a toujours du pénal, dans toute entreprise. Il suffit de bien chercher et l’on trouve.
Le droit pénal vise à la sécurité de la vie des affaires. Or, en devenant pléthorique, il conduit à l’inverse exact : une insécurité totale. Une dépénalisation est donc indispensable.
Le président de la République a voulu lancer la réflexion, une commission est instituée à cet effet. Le chef de l’État a apporté une précision appréciable à ceux qui auraient pu avoir un doute : des délits comme l’abus de bien social ne seront pas supprimés. Ils sont en effet essentiels, même si certaines règles comme la prescription doivent être revues, toujours dans un souci de sécurité.
La question la plus difficile reste : Comment dépénaliser ?
Il ne s’agit pas seulement de supprimer certaines infractions rarement, voire jamais utilisées. Il n’y aurait là rien de nouveau. Dépénaliser, c’est plus généralement diminuer la puissance du pénal, au sens large. C’est sans doute supprimer des infractions, mais c’est modifier aussi des pratiques judiciaires qui vont actuellement dans le sens d’une pénalisation croissante, et parfois regrettable.
La commission Magendie ne s’y était pas trompée : constatant les réelles dérives pénalistes, l’engorgement des cabinets de juges d’instructions et des tribunaux correctionnels, elle avait proposé de diminuer l’accès au juge d’instruction en soumettant la plainte avec constitution de partie civile au filtre du Procureur, grâce à l’obligation d’une plainte simple préalable. Cette proposition a été introduite finalement dans notre droit avec la loi du 5 mars 2007 (voir le numéro précédent de notre revue).
Nous avions durement critiqué cette disposition, car la solution ne peut résider dans l’atteinte au libre accès des citoyens à leur justice. Les scandales politiques de ces vingt dernières années, toutes majorités confondues, ont pour la plupart été découvertes à la suite de plaintes avec constitution de partie civile déposées par de simples citoyens. Si les infractions n’existaient pas, il n’y aurait pas lieu à saisine et les juges d’instruction ne seraient pas débordés : supprimons d’abord les infractions inutiles, et ne prenons pas le risque que de vraies belles infractions ne soient jamais poursuivies.
L’essentiel est peut-être de revoir nos pratiques judiciaires, par exemple en appliquant enfin les sanctions prévues en cas de recours abusif au pénal. Nous évoquerons d’ailleurs cette question lors de notre prochain congrès, un atelier étant consacré au « double tranchant de l’arme pénale ».
La condamnation pour dénonciation calomnieuse est en théorie une sanction considérable : c’est un délit puni de cinq ans d’emprisonnement et 45.000 €uros d’amende (225.000 €uros pour les personnes morales), sans compter les peines complémentaires (perte des droits civiques, interdiction d’exercice professionnel jusqu’à cinq ans,…). Le législateur, avec de telles peines, a marqué que ce délit était important… Mais encore faudrait-il que les sanctions encourues soient appliquées par les juges. Or on sait que, bien souvent, on est plus proche de l’€uro symbolique.
Que les juges ne se plaignent pas d’être débordés s’ils ne se défendent pas eux-mêmes avec les armes qui leur sont fournies.
Soyons réalistes, la tendance actuelle est à l’inverse de la dépénalisation. Les règles de prescription en matière d’abus de bien sociaux ont été systématiquement revues par la jurisprudence pour s’assurer que le dirigeant pourrait bien être poursuivi. C’est une forme de pénalisation.
On peut donner un autre exemple en matière de blanchiment : jusqu’en 2004, le fraudeur ne pouvait être également le blanchisseur, comme en matière de recel, le voleur ne pouvant être également le receleur. Puisque le blanchiment suit, temporellement et logiquement, la fraude, lorsque la première est prescrite, on peut espérer que le second ne le soit pas encore… La cour de cassation a donc décidé que fraudeur et blanchisseur pourraient désormais n’être qu’une seule et même personne. Il échappe à la justice pour une infraction, on le rattrape avec l’autre. C’est une forme de pénalisation.
Donnons un dernier exemple, qui nous touche particulièrement : la soumission des avocats à l’obligation de déclaration de soupçon. Nous servons de moyen, d’outil, aux autorités de poursuite, qui pourront ainsi attraper celui qui leur échappait parfois. L’atteinte à notre secret en est le prix, que nous ne sommes pas disposés à payer. C’est aussi une forme de pénalisation.
Le débat de la dépénalisation sera donc très intéressant : la dépénalisation est une nécessité pour une vie des affaires plus équilibrée, mais elle n’est pas dans l’air du temps. Les travaux de la Commission, auxquels l’ACE contribuera évidemment, devront démontrer une capacité d’innovation et un certain courage politique et juridique, pour ne pas se résumer à un nettoyage superficiel qui serait très décevant.
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